En droit des marchés publics, deux catégories d’exclusion à la procédure de passation cohabitent : les exclusions de plein droit (articles L2141-1 à L.2141-6 du Code de la commande publique -CCP-) et les exclusions à la libre appréciation de l’acheteur (articles L.2141-7 à L.2141-11 du Code de la commande publique). 

Le manquement dans l’exécution d’un contrat antérieur (article L.2141-7 du CCP) fait partie des motifs d’exclusion d’un soumissionnaire au même titre que la participation préalable de la procédure, la présomption d’entente et le conflit d’intérêt (article L.2141-8 à L.2141-10 du CCP).

L’article L.2141-7 du CCP prévoit que « l’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leur obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur. »

L’acheteur confronté à une telle hypothèse doit mettre en œuvre une procédure contradictoire dans un délai raisonnable et par tout moyen (article L.2141-11 du CCP). La procédure est actionnée après l’analyse des offres dans le cas d’un appel d’offre ouvert (CE, 7^ème-2^ème chambres réunies, 25/01/2019, n°421844).

Un arrêt de la Cour de justice de l’Union Européenne est venu préciser que les pouvoirs adjudicateurs, lors de l’exclusion d’un soumissionnaire d’une procédure de passation, disposent de la faculté « d’apprécier l’intégrité et la fiabilité de chacun des soumissionnaires » (CJUE, 19 juin 2019, Meca, C-41/18°). L’acheteur, à l’issue de cette procédure contradictoire, se positionnera sur la potentielle éviction d’un candidat de la procédure de passation.

Quid des exclusions des filiales du fait des manquements de sa société mère ?

L’exclusion d’une filiale pour les mêmes motifs que sa société mère est possible à condition que l’acheteur constate une absence d’autonomie commerciale à la société mère (réponse ministérielle à la question n°43616 – JO AN 03/05/2022 p.3031).

De ce fait, le Conseil d’État a établi des indices permettant de constater une absence d’autonomie économique (CE, 08/12/2020, n°436532) :

• Présence de liens étroits entre les actionnaires et les dirigeants des deux entités,
• Absence totale ou partielle de moyens distincts,
• Similarité des offres. 

Par conséquent, en cas d’absence d’autonomie, l’acheteur envisageant l’exclusion d’un opérateur économique procèdera à la procédure contradictoire suscitée.