D’une pierre deux coups, la Direction des Affaires juridiques (« DAJ ») présente le projet de décret portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique (I), et annonce une consultation publique sur ce dernier (II).

1. 1. Focus sur les 11 principales mesures de simplification envisagées

Mesure n°1 : Application à tous les acheteurs des dispositions relatives aux marchés publics conclus à prix définitif

L’article 1 du projet de décret modifierait l’article R.2112-7 du code de la commande publique (« CCP ») avec une application des dispositions à l’ensemble des acheteurs soumis au code précité.

Mesure n°2 : Pérennisation du seuil de dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés publics de travaux et élévation du seuil des marchés innovants de défense ou de sécurité

L’article 1 du projet de décret pérenniserait ainsi le seuil de dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence préalables fixé à 100 000 euros HT en ce qui concerne les travaux.

Son article 3 relèverait à 300 000 euros HT le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour les marchés innovants de défense ou de sécurité.

Mesure n°3 : Une souplesse dans la modification de la forme du candidat ou d’un groupement d’opérateurs économiques pour les procédures avec négociation et les dialogues compétitifs

L’article 1 du projet de décret permettrait à un acheteur d’autoriser un candidat à se constituer en groupement d’opérateurs économiques durant la passation dans le cadre d’une procédure négociée ou un dialogue compétitif.

Le décret imposerait cependant deux conditions : le groupement doit disposer des garanties et capacités exigées par l’acheteur (i), et la modification ne doit pas porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ni à une concurrence effective entre eux (ii).

Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques pourrait également modifier sa composition en cours de passation.  

Mesure n°4 : Précision rédactionnelle sur la disposition permettant d’imposer une forme juridique par l’acheteur

L’article 1 du projet de décret modifierait la rédaction du second alinéa de l’article R.2142-22 CCP actuel, qui deviendrait : « L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée après l’attribution du marché que lorsque cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation ».

Si la possibilité offerte à l’acheteur ne varie pas fondamentalement, cette nouvelle formulation par la négative marque (semble-t-il) une volonté de restreindre davantage l’utilisation de cette possibilité.

Mesure n°5 : Transposition en droit interne des modalités de remise en concurrence des titulaires d’un accord-cadre

L’article 1 du projet de décret permettrait sous conditions, notamment d’information des candidats lors de la consultation, de prévoir la remise en concurrence des prestations dans le cadre d’un accord-cadre à bons de commande multi-attributaire.

Dans ce cas, l’acheteur devrait préciser les modalités de remise en concurrence directement dans les documents de la consultation relatifs à l’accord-cadre.

Il s’agit d’une transposition de l’article 33 4. b) de la directive 2014/24/UE.

Mesure n°6 : Élévation de la part minimale que le titulaire s’engage à confier à des PME/artisans pour certains contrats

Les articles 1, 2, 3 et 4 du projet de décret passeraient la part minimale de 10% à 20% pour les marchés globaux, les marchés de partenariat et les contrats de concession.

Mesure n°7 : Instauration de délais de déclenchement du paiement des primes dans les procédures de concours :

L’article 1 du projet de décret imposerait un délai de trois mois suivant la remise des prestations pour que le jury se réunisse. A défaut, les candidats pourraient alors demander le paiement de la prime à l’acheteur. Ces derniers peuvent également directement en faire la demande lorsque l’acheteur a déclaré le concours sans suite.

Mesure n°8 : Introduction de plus de souplesse pour les avances et la retenue de garantie

L’article 1 du projet de décret abaisserait le montant maximum de la retenue de garantie de 5% à 3% pour certains marchés publics dont le titulaire est une PME.

Ce même article viendrait abroger les articles R.2191-12, R.2191-14 et R.2191-19 relatifs aux modalités de remboursement de l’avance pour instiller davantage de souplesse.

Mesure n°9 : Uniformisation des règles relatives au déclenchement du délai de paiement

L’article 1 du projet de décret apporterait une vague de simplification en la matière puisqu’il uniformiserait pour tous les acheteurs les règles relatives au déclenchement du délai de paiement pour certains marchés publics ou pour le paiement direct des sous-traitants.

Mesure n°10 : Clarification des modifications en cas de prestations devenues nécessaires en marchés et concessions

Les articles 1 et 4 du projet de décret imposeraient deux conditions cumulatives pour recourir à une modification du contrat en cas de prestations devenues nécessaires : le changement de titulaire doit être impossible pour des raisons économiques ou techniques (i) et il doit présenter un inconvénient majeur ou entraîner une augmentation substantielle des coûts (ii).

A ce stade, les notions « d’inconvénient majeur » et « augmentation substantielle » semblent présenter des contours indéterminés et tangibles en fonction de chaque espèce. Ainsi, elles vont potentiellement affaiblir la sécurité juridique et l’emploi de ce cas de modification, faute pour l’acheteur d’être certain de sa bonne utilisation.

S’il est bien connu que les praticiens du droit n’apprécient guère les incertitudes, ce décret risquerait d’en ajouter de nouvelles à la commande publique.

Mesure n°11 : Adaptation vis-à-vis de la loi « industrie verte » du 23 octobre 2023

L’article 6 du projet de décret appliquerait les mesures issues de la loi « industrie verte », notamment par l’introduction de la possibilité pour une entité adjudicatrice de rejeter une offre contenant des produits provenant de pays tiers.

En conclusion, par ces multiples mesures, les règles de la commande publique tendent, globalement, à se simplifier pour redonner de l’efficacité dans l’achat et adapter la procédure aux besoins du moment de l’acheteur.

Cependant, ces nouvelles dispositions ne sont pas exemptes d’ajustements, et la DAJ a lancé une consultation publique pour connaître vos observations !

2. Sur la consultation publique : vos avis intéressent la DAJ !

La DAJ met à la disposition du public un tableau des observations qu’il est possible de renseigner du 04 au 19 novembre 2024.

Ce dernier doit être retourné à la DAJ via l’adresse : concertation.daj@finances.gouv.fr 

C’est l’occasion pour le public d’apporter des retours de terrain riches et potentiellement d’améliorer l’efficacité de la commande publique, tout en sécurisant juridiquement cette matière si dynamique et dominée par les enjeux actuels, qu’ils soient économiques, sociaux, ou environnementaux.